最高人民法院(法释[2003]7号)第五条,规定订购合同在一定条件下是可以转化为商品房买卖合同的。其转化的条件是:
①商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,②并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
那么《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;
(二)商品房基本状况;
(三)商品房的销售方式;
(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;
(五)交付使用条件及日期;
(六)装饰、设备标准承诺;
(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;
(八)公共配套建筑的产权归属;
(九)面积差异的处理方式;
(十)办理产权登记有关事宜;
(十一)解决争议的方法;
(十二)违约责任;
(十三)双方约定的其他事项。
估计基本上没有多少认购书能够具备这十三条内容。但该条款从侧面确认了,商品房的认购、订购、预订等协议是区别于商品房买卖合同而独立存在的。
二、关于认购书的效力:
上海市高级人民法院1998年9月16日印发的司法解释第555的规定,“当事人在签订正式的房地产买卖、租赁等合同前,又订立《意向书》《预订书》等的,如确系双方真实意思表示,权利义务内容不违反现行法律法规的,该《意向书》《预订书》等对双方均有约束力”。
最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”
(1)认购书与商品房预售合同属于不同的合同阶段:
商品房预售制度是由国家法规特别规定许可的商品房买卖方式。为了限制预售风险,相应的法规对预售作出了严格的规定;但房屋买卖意向是房屋买卖过程中的一个阶段,在这个阶段,买卖双方存在初步意向,但尚未正式订立买卖合同。此一阶段,《合同法》第四十二条称为“订立合同过程”,并规定了相应的缔约过失法律责任;台湾民法称之为“预约”,相对于“本约”而言。因此认购书是订立正式合同前的一个阶段,双方在此阶段协商确定的一些约定。
认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或现房买卖合同之前所签订的,对双方交易房屋有关事宜的初步确订的文书。其性质是独立于商品房预售合同或商品房买卖合同等本约合同之外的预约合同。根据《合同法》的规定,是独立有效的无名合同。
三、关于认购书中约定的定金的效力:
最高人民法院关于担保法的司法解释第115条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。
可见,司法解释是认可这类设立定金的担保形式的。在认购书中设立定金,是为了担保主合同(即预售合同)的签订,此定金应认为是立约定金或订约定金。立约定金广泛存在于民事活动中,大多出现于意向类协议中,符合担保法规定,并不违法。
