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歪酷博客

tangtang @ 2011-02-24 15:25

一、关于商品房认购书和商品房买卖合同的关系:
最高人民法院(法释[2003]7号)第五条,规定订购合同在一定条件下是可以转化为商品房买卖合同的。其转化的条件是:

  ①商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,②并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

    那么《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;
(二)商品房基本状况;
(三)商品房的销售方式;
(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;
(五)交付使用条件及日期;
(六)装饰、设备标准承诺;
(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任; 
(八)公共配套建筑的产权归属;
(九)面积差异的处理方式;
(十)办理产权登记有关事宜;
(十一)解决争议的方法;
(十二)违约责任;
(十三)双方约定的其他事项。

估计基本上没有多少认购书能够具备这十三条内容。但该条款从侧面确认了,商品房的认购、订购、预订等协议是区别于商品房买卖合同而独立存在的。


二、关于认购书的效力:

      上海市高级人民法院1998年9月16日印发的司法解释第555的规定,“当事人在签订正式的房地产买卖、租赁等合同前,又订立《意向书》《预订书》等的,如确系双方真实意思表示,权利义务内容不违反现行法律法规的,该《意向书》《预订书》等对双方均有约束力”。
       最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”
        (1)认购书与商品房预售合同属于不同的合同阶段:
        商品房预售制度是由国家法规特别规定许可的商品房买卖方式。为了限制预售风险,相应的法规对预售作出了严格的规定;但房屋买卖意向是房屋买卖过程中的一个阶段,在这个阶段,买卖双方存在初步意向,但尚未正式订立买卖合同。此一阶段,《合同法》第四十二条称为“订立合同过程”,并规定了相应的缔约过失法律责任;台湾民法称之为“预约”,相对于“本约”而言。因此认购书是订立正式合同前的一个阶段,双方在此阶段协商确定的一些约定。
        认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或现房买卖合同之前所签订的,对双方交易房屋有关事宜的初步确订的文书。其性质是独立于商品房预售合同或商品房买卖合同等本约合同之外的预约合同。根据《合同法》的规定,是独立有效的无名合同。

三、关于认购书中约定的定金的效力:
       最高人民法院关于担保法的司法解释第115条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。
       可见,司法解释是认可这类设立定金的担保形式的。在认购书中设立定金,是为了担保主合同(即预售合同)的签订,此定金应认为是立约定金或订约定金。立约定金广泛存在于民事活动中,大多出现于意向类协议中,符合担保法规定,并不违法。



 
tangtang @ 2010-03-10 10:04

《担保法》第二条 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
            
担保法横跨了民法的债法和物法:
            
保证是典型的合同,应属于民法中债法的部分(合同之债)。
            
抵押质押留置是担保物权,属于民法物权编,是他物权的组成部分。
             定金具有双重特点,它既是合同,又是一种物权,其合同是定金合同,其物权是金钱质押,它是以交付一定金钱作为担保方式,因此是一种金钱质押。
       

《担保法》第五条 担保合同是从合同。主合同无效,担保合同无效。
《司法解释》第七条 主合同有效而担保合同无效,担保人无过错的,不承担民事责任;担保人有过错的,承担不超过债务人不能清偿部分1/2的责任。
                       第八条  主合同无效导致担保合同无效,担保人无过错的,不承担民事责任;担保人有过错的,承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任。
              担保法允许判两种责任,即(1)担保责任;和(2)无效担保以后的赔偿责任。
          
(1)担保有效,担保责任的核心特点是约定,它基于一个承诺,而不是基于一种对价
       (2)担保无效,赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。《担保法》关于合同无效的责任可以从《合同法》里找到依据。这一条使得担保人无论担保有效还是无效都可能难以逃脱责任。   
         此外还应有(3)违约责任和(4)缔约过失责任。这两种责任是来自于《合同法》的。
        (3)违约责任解决的是担保有效但担保权益落空的情况。如用虚假的存单去质押。民事上,最高院解释,开存单的银行要承担连带责任。由于实际上的存单权益并不存在,产生了违约责任,落实在民法上是一种赔偿责任。同样是赔偿责任,但来源可能不同,无效的赔偿责任来源于合同的无效;而违约责任来源于合同的有效。
         (4)缔约过失责任担保合同不生效的时候的一种责任。缔约过失责任是《合同法》第42条确立的。当合同不生效是由于一方当事违背诚实信用导致的时候,而对方当事人基于依赖而产生的利益损失就是典型缔约过失责任。能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合同会生效。
         


 
tangtang @ 2009-09-04 15:59

1982年2月13日 国发〔1982〕29号《付镇建房用地管理条例》,(注解:一九八六年六月二十五日公布的《中华人民共和国土地管理法》,已将《村镇建房用地管理条例》明令废止。)

  第五条 在村镇内,个人建房和社队企业、事业单位建设用地,都应按照本 条件的规定,办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占 地建房、进行建设或越权批准占用土地。

  第九条 社员建房用地,由省级人民政府根据山区、丘陵、平原、牧区、城 郊、集镇等不同情况,分别规定用地限额,县级人民政府根据省级人民政府规定的用地限额 ,结合当地的人均耕地、家庭副业、民族习俗、计划生育等情况,规定宅基地面积标准。


  第十四条 农村社员,回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居 的华侨,建房需要宅基地的,应向所在生产队申请,经社员大会讨论通过,生产大队审核同 意,报公社管理委员会批准;确实需要占用耕地、园地的,必须报经县级人民政府批准。批 准后,由批准机关发给宅基地使用证明。

    第十五条 由于买卖房屋而转移宅基地使用权的,应按第十四条的规定办理 申请、审查、批准手续。
    出卖、出租房屋的,不得再申请宅基地。
    社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地,由生产队收回,统一安排使用。


《农村人民公社工作条例(修正草案)》1962年,规定了队为基础,三级组织;即人民公社的基本核算单位是生产队。根据各地方不同的情况,人民公社的组织,可以是两级,即公社和生产队,也可以是三级,即公社、生产大队和生产队。




 
tangtang @ 2009-09-04 15:40

1995年5月1日国家土地管理局分布。
第二条  (国有土地确权的原则)
  土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定,土地管理部门具体承办。

 第十四条  (集体土地怎样转变为国有土地)
  因国家建设征用土地,农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口,其未经征用的土地,归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。

  第十六条  (其他集体土地转为国有土地的情况)
  一九六二年九月《六十条》公布以前,全民所有制单位,城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地(含合作化之前的个人土地),迄今没有退给农民集体的,属于国家所有。
  《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止,全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地,有下列情形之一的,属于国家所有:
  1、签订过土地转移等有关协议的;
  2、经县级以上人民政府批准使用的;
  3、进行过一定补偿或安置劳动力的;
  4、接受农民集体馈赠的;
  5、已购买原集体所有的建筑物的;
  6、农民集体所有制企事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制单位的。
  一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时起至一九八七年《土地管理法》开始施行时止,全民所有制单位、城市集体所有制单位违反规定使用的农民集体土地,依照有关规定进行了清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的,确定为国家所有。
  凡属上述情况以外未办理征地手续使用的农民集体土地,由县级以上地方人民政府根据具体情况,按当时规定补办征地手续,或退还农民集体。一九八七年《土地管理法》施行后违法占用的农民集体土地,必须依法处理后,再确定土地所有权。
 
  第十八条  (保底条款)
  土地所有权有争议,不能依法证明争议土地属于农民集体所有的,属于国家所有。
  


第三章 集体土地所有权
  第十九条  (土改是集体所有土地确权的法律依据)
  土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地,属于农民集体所有;实施《六十条》时确定为集体所有的土地,属农民集体所有。依照第二章规定属于国家所有的除外。
  第二十条  (村农民集体土地的界限认定基本是按现状)
  村农民集体所有的土地,按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。
  根据《六十条》确定的农民集体土地所有权,由于下列原因发生变更的,按变更后的现状确定集体土地所有权。
  (一)由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的;
  (二)由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的;
  (三)由于农田基本建设和行政区划变动等原因重新划定土地所有权界线的。行政区划变动未涉及土地权属变更的,原土地权属不变。
 
第二十一条  (中国也有二十年易权的规定啊)
  农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的,应视为现使用者所有;连续使用不满二十年,或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。
  
第二十二条  (道路、水利设施应属乡镇或村农民集体所有,但河流森林山脉等应属国家所有)
  乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地,分别属于乡(镇)或村农民集体所有。
  
第二十三条  (乡镇村办企业的土地属乡镇或村农民集体所有)
  乡(镇)或村办企事业单位使用的集体土地,《六十条》公布以前使用的,分别属于该乡(镇)或村农民集体所有;《六十条》公布时起至一九八二年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时止使用的,有下列情况之一的,分别属于该乡(镇)或村农民集体所有:
  1、签订过用地协议的(不含租借);
  2、经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意,并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的;
  3、通过购买房屋取得的;
  4、原集体企事业单位体制经批准变更的。
  一九八二年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时起至一九八七年《土地管理法》开始施行时止,乡(镇)、村办企事业单位违反规定使用的集体土地按照有关规定清查处理后,乡(镇)、村集体单位继续使用的,可确定为该乡(镇)或村集体所有。 
  乡(镇)、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地,或虽采用上述方式,但目前土地利用不合理的,如荒废、闲置等,应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体,或按有关规定进行处理。一九八七年《土地管理法》施行后违法占用的土地,须依法处理后再确定所有权。

  第二十四条 
  乡(镇)企业使用本乡(镇)、村集体所有的土地,依照有关规定进行补偿和安置的,土地所有权转为乡(镇)农民集体所有。经依法批准的乡(镇)、村公共设施、公益事业使用的农民集体土地,分别属于乡(镇)、村农民集体所有。

第二十五条 
  农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的,或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股,举办外商投资企业和内联乡镇企业的,集体土地所有权不变。
  



  第三十一条 
  军事设施用地(含靶场、试验场、训练场)依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权。土地使用权有争议的,按照国务院、中央军委有关文件规定处理后,再确定土地使用权。
  国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的土地使用权确定给军队,现由其他单位使用的,可依照有关规定确定为他项权利。经国家批准撤销的军事设施,其土地使用权依照有关规定由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。
    第三十六条 
  农民集体使用的国有土地,其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定;没有审批、划拨文件的,依照当时规定补办手续后,按使用现状确定;过去未明确划定使用界线的,由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。

  第三十七条 
  未按规定用途使用的国有土地,由县级以上人民政府收回重新安排使用,或者按有关规定处理后确定使用权。 
第三十八条 
  一九八七年一月《土地管理法》施行之前重复划拨或重复征用的土地,可按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权。
 
第三十九条 
  以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的,根据批准文件、合建协议或者投资数额确定土地使用权,但一九八二年《国家建设征用土地条例》公布后合建的,应依法办理土地转让手续后再确定土地使用权。
 
第四十条 
  以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后作为资产入股的,土地使用权确定给股份制企业。
  国家以土地使用权作价入股的,土地使用权确定给股份制企业。
  国家将土地使用权租赁给股份制企业的,土地使用权确定给股份制企业。企业以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后,出租给股份制企业的,土地使用权不变。
 

 第五章 集体土地建设用地使用权
  第四十三条 
  乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的,其闲置部分不予确定使用权,并退还农民集体,另行安排使用
  第四十四条 
  依照本规定第二十五条规定的农民集体土地,集体土地建设用地使用权确定给联营或股份企业
 
第四十五条 
  一九八二年二月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地,超过当地政府规定的面积,在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的,可以暂按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权

  第四十六条 
  一九八二年二月《村镇建房用地管理条例》发布时起至一九八七年一月《土地管理法》开始施行时止,农村居民建房占用的宅基地,其面积超过当地政府规定标准的,超过部分按一九八六年三月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后,按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
  第四十七条 
  符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民,其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的,可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。
  第四十八条 
  非农业户口居民(含华侨)原在农村的宅基地,房屋产权没有变化的,可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的,土地使用权由集体收回。

  
第四十九条 
  接受转让、购买房屋取得的宅基地,与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准,按照有关规定处理后允许继续使用的,可暂确定其集体土地建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地,可确定集体土地建设用地使用权。
  第五十条 
  农村专业户宅基地以外的非农业建设用地与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。

  第五十一条 
  按照本规定第四十五条至第四十九条的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时,其面积超过当地政府规定标准的,可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时,按当地政府规定的面积标准重新确定使用权,其超过部分退还集体。
  第五十二条 
  空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地,不确定土地使用权。已经确定使用权的,由集体报经县级人民政府批准,注销其土地登记,土地由集体收回。
 
第六章 附则 
  第五十三条  
  一宗地由两个以上单位或个人共同使用的,可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。
  第五十四条  
  地面与空中、地面与地下立体交叉使用土地的(楼房除外),土地使用权确定给地面使用者,空中和地下可确定为他项权利。
  平面交叉使用土地的,可以确定为共有土地使用权;也可以将土地使用权确定给主要用途或优先使用单位,次要和服从使用单位可确定为他项权利。
  上述两款中的交叉用地,如属合法批准征用、划拨的,可按批准文件确定使用权,其他用地单位确定为他项权利。
  第五十五条  
  依法划定的铁路、公路、河道、水利工程、军事设施、危险品生产和储存地、风景区等区域的管理和保护范围内的土地,其土地的所有权和使用权依照土地管理有关法规确定。但对上述范围内的土地的用途,可以根据有关的规定增加适当的限制条件。
  第五十六条  
  土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致,但实地面积与批准面积不一致的,按实地四至界线计算土地面积,确定土地的所有权或使用权。
  第五十七条  
  他项权利依照法律或当事人约定设定。他项权利可以与土地所有权或使用权同时确定,也可在土地所有权或使用权确定之后增设。
  第五十八条  
  各级人民政府或人民法院已依法处理的土地权属争议,按处理决定确定土地所有权或使用权。
  第五十九条 本规定由国家土地管理局负责解释。
  第六十条 本规定自一九九五年五月一日起施行。一九八九年七月五日国家土地管理局印发的《关于确定土地权属问题的若干意见》同时停止执行。

 


 
tangtang @ 2009-08-26 09:22

    犯罪嫌疑人先行到案,案值侦查遇到了紧急情况,不将犯罪嫌疑人先行带到公安机关,将严重干扰案件的继续侦查或对社会产生不可预期的危险。

1、犯罪嫌疑人先行被留置盘问。对有违法犯罪嫌疑的人员,但具体犯罪还不清楚的,可以使用继续盘问。
      《公安机关适用继续盘问规定》第8条,对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后,不能排除其违法犯罪嫌疑,人民警察可以将其带至公安机关继续盘问。
       《公安机关适用继续盘问规定》第9条,明知所涉案件已经立为刑事案件的,不得使用继续盘问。

        继续盘问过程中发现有犯罪事实的,应当采取何种强制措施就采取,没有必要再传唤。因为犯罪嫌疑人已经到案了。

2、对象明确的犯罪嫌疑人应当考虑适用拘传或拘留等强制措施。
      继续盘问的对象是不确定的违法犯罪嫌疑人。对象明确的犯罪嫌疑人只得适用拘传或拘留等强制措施。由于限制犯罪嫌疑人的人身自由,所以只能考虑适用刑事强制措施,这也是不能适用刑事传唤的根本原因。
       拘留是唯一一个可以先采取措施后办手续的刑事强制措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》第106条,因情况紧急来不及办理拘留手续的,应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。《刑事诉讼法》第65条,公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。(24小时讯问审查,不需要国家赔偿,)
     

3、犯罪嫌疑人已被公安机关抓获。
      如果侦查人员在手续完备的情况下抓人,事后再适用传唤,仅仅是画蛇添足;
      办案部门往往以事后补签的《传唤通知书》来证明最初犯罪嫌疑人到案的合法性。
      如果犯罪嫌疑人配合签字,则可以掩盖到案的违法性;如果犯罪嫌疑人拒绝签字,公安机关不可采用注明的方式,那么犯罪嫌疑人到案是凭着什么手续?扭送或投案自首?
      公安将没有羁押的犯罪嫌疑人带至公安机关时,必须出具相应法律文书。公民有配合公安机关调查的义务,但没有必须到公安机关接受调查的义务。将犯罪嫌疑人带至公安机关本身就是对人身自由的一种限制,在没有相关法律文书的情况下,犯罪嫌疑人完全可以拒绝。


 
tangtang @ 2009-08-26 09:12

刑事传唤不是拘传的必经程序
《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条,公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人,或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人,可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。
因此,可以直接拘传,传唤不是拘传的先行程序。

民事诉讼法》第100条,人民法院对必须到庭的实行,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
这是民诉法的规定,刑诉法上无此规定。


刑事传唤不可以口头传唤
《公安机关办理行政案件程序规定》第46条第2款,对当场发现的违法嫌疑人可以口头传唤。传唤到案后,应当立即补办传唤证。

刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》均没有刑事传唤可以口头传唤的规定。刑事案件中不存在口头传唤。因此,应当是先有开具的《传唤通知书》,后有犯罪嫌疑人到案。但是办案实际中往往是犯罪嫌疑人已经到案,再补签《传唤通知书》。